一审：上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初18665号民事判决（2020年6月29日)；二审：上海知识产权法院（2020）沪73民终444号民事判决（2021年4月23日）

　　法人的法定代表人或者实际控制人明知法人实施的行为是侵权行为，且该法定代表人或者主要负责人自身积极参与侵权行为的实施，则该侵权行为既体现了法人的意志又体现了其法定代表人或者主要负责人的意志，可以认定该法定代表人或者主要负责人与法人共同实施了侵权行为，应依法承担共同侵权责任。

　　“耳光馄饨”是潘氏姐弟在先使用的知名标识。经潘氏姐弟共同授权，上海某餐饮公司享有“耳光馄饨”标识的相关权益。某投资公司大量抢注包含“耳光”或“耳光馄饨”文字的商标，并将商标授权给上海某管理公司使用。上海某管理公司使用“耳光馄饨”等商标开展招商加盟活动。某投资公司和上海某管理公司共同构成仿冒。上海某管理公司在公司网站中发布虚假信息，并对上海某餐饮公司的经营活动进行了商业诋毁，构成虚假宣传和商业诋毁。王某作为某投资公司和上海某管理公司控股股东及法定代表人，上述不正当竞争行为有王某个人的侵权意志，应承担连带责任。请求法院判令：王某、上海某管理公司、某投资公司立即停止仿冒行为；王某、上海某管理公司、某投资公司就仿冒行为赔偿上海某餐饮公司经济损失150万元（包含合理费用88500元）；上海某管理公司立即停止虚假宣传和商业诋毁的不正当竞争行为，并赔偿上海某餐饮公司由此产生的经济损失50万元，王某就该项经济损失承担连带赔偿责任；王某、上海某管理公司、某投资公司在上海某管理公司网站首页显著位置连续30日刊载声明、消除影响，并于《新民晚报》非中缝位置刊载声明、消除影响。

　　潘氏姐弟开设于黄浦区肇周路的门面未依法取得工商营业执照和食品经营许可，属于非法经营，不应获得反不正当竞争法的保护。某投资公司在2012年申请注册涉案商标时，“耳光馄饨”并不知名。上海某管理公司经某投资公司授权，合法使用“耳光”等注册商标，不构成不正当竞争。上海某管理公司在网站引用其他网站的文章，不构成虚假宣传。网站上所发布的维权声明，系对恶意侵权人的警告，不构成商业诋毁。王某作为某投资公司和上海某管理公司的负责人，所实施的全部涉案行为均系履行职务的行为，不应承担连带责任。

　　一、各方当事人基本情况。上海某餐饮公司成立于2016年11月30日，法定代表人为潘某。某投资公司是一家在香港特别行政区注册的公司，王某是公司唯一股东。上海某管理公司成立于2016年8月2日，原法定代表人为王某。

　　二、王某、某投资公司的过往涉诉情况。上海市第二中级人民法院曾审结张某与王某、某投资公司、上海某记公司等不正当竞争纠纷案，案号为（2009）沪二中民五（知）初字第146号（以下简称“盛记一品”案）。上海市第二中级人民法院经审理认定，该案原告张某在先使用的“盛记一品”构成知名商品的特有名称，而被告上海某记公司将在后申请注册的“盛记及盛记一品”商标转让给被告某投资公司，某投资公司又将该商标授权上海某记公司在经营活动中实际使用，该系列行为给张某及其关联企业的经营造成损害，构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争。上海某记公司、某投资公司对“盛记一品”名称或品牌并不享有任何合法民事权益的情况，但两者各自或联合发出的律师函、《声明函》中却声称系为“盛记一品”的合法权利拥有者，指责张某发布虚假信息、仿冒等，构成商业诋毁。上海市第二中级人民法院一审判决：上海某记公司、某投资公司停止不正当竞争行为、消除影响并赔偿张某经济损失10万元。上海某记公司、某投资公司不服，向上海市高级人民法院提出上诉，上海市高级人民法院于2011年6月21日作出（2011）沪高民三（知）终字第13号民事判决：驳回上诉，维持原判。

　　三、上海某餐饮公司“耳光馄饨”的由来及知名度。潘某于1997年起承租上海市黄浦区肇周路的房屋用于经营小吃店。有许多媒体、网络用户对“耳光馄饨”进行报道或评论。（1）自2011年至2015年期间，华夏经纬网、千景旅游网、腾讯网、上海人网、、微博等网站均有众多用户发布文章，称赞肇周路2**号的“耳光馄饨”好吃，有的文章还附有门店的照片。（2）2016年2月28日，城市生活网上刊载文章称：独家消息！开了20多年的耳光馄饨，因为房子拆迁，3月份要搬到黄家阙路1**号……这家匿于繁华新天地一角破旧弄堂边的小店，成了城中热点，屡屡见于电视与网络，每晚各路人士排队品尝那号称“打耳光都不放过”的荠菜鲜肉馄饨，成了肇周路上的奇景。（3）2017年1月13日，人民网转载无锡新传媒的《宜兴人在上海创办网红草根品牌“耳光馄饨”》一文中载明：“耳光馄饨”是上海的一家草根品牌小吃店，多年来，小店凭借一碗荠菜馄饨红遍了网络，不但吸引了一波明星光顾，连迪士尼都向它发出过邀请……。（4）腾讯视频中的许多美食视频涉及“耳光馄饨”。一些知名美食节目、知名纪录片亦曾对“耳光馄饨”进行报道。潘氏姐弟于2018年8月13日共同签署的《“耳光馄饨”正本清源之声明》中载明：上海某餐饮公司自成立之日起即为唯一享有‘耳光馄饨’有关的无形资产及其衍生权利的主体。2018年8月，上海某餐饮公司的“耳光馄饨—辣肉冷馄饨”被上海市餐饮烹饪行业协会授予“2018年冷面、冷馄饨金牌奖”。

　　四、某投资公司申请注册涉案商标等情况。某投资公司于2012年10月29日申请注册第116***86号“耳光”文字商标，于2014年3月28日核准注册，核定使用服务为第43类的自助餐馆等。此后，某投资公司又在第30类、第43类申请注册第130***32号“耳光”商标、第231***55号“erguang+耳光”商标、第231***15号“erguang+耳光”商标、第290***08号“耳光+耳光馄饨”商标、第317***67号“肇周路”商标。某投资公司将“耳光”等商标授权给上海某管理公司使用。

　　五、被控不正当竞争行为。上海某管理公司网站有以下内容：（1）网站《郑重审明》（原文如此）载明：耳光馄饨品牌是由商标持有方授权我司独家使用，并独家运营该品牌在全国的连锁体系。目前市场上出现了假冒的耳光馄饨店以及不法分子擅用我司名义，在互联网发布诈骗信息或擅自发布虚假加盟资讯，意图骗取个人信息和金钱……另有山寨品牌鱼目混珠，仿冒我司，意图骗取加盟金……。（2）网站“品牌简介”中载明：耳光馄饨是源自民国时期上海本地的小吃，后经某投资公司重新收购与包装后打造的一个馄饨连锁餐厅品牌。（3）网站“品牌故事”栏标注“转载自搜狐资讯”的文章中称，杜月笙16岁时在十六铺码头附近的馄饨摊吃了一碗馄饨，却无钱付款，被老板打了耳光。过了二十五年，杜月笙又来到这家馄饨摊，不但不记仇，还资助老板租了个门店。老板为纪念此事，特地挂名“耳光馄饨”。（4）网站“新闻资讯”栏于2018年8月6日发布的《耳光馄饨老板朱某专访》一文中称：现在外面仿冒的人也很多，肇州（周）路我也是最近听说的，还特地去肇州（周）路找过，没找到。不过在黄埔（浦）区找到一个自称是耳光创始人的无锡人，但是据了解也跟民国期间的耳光馄饨没什么关系，是一个民工夫妻自己开的排挡店……。上海某管理公司的门店或其授权的加盟店使用“耳光”“耳光馄饨”等商标。上海某管理公司陈述，其授权开设的“耳光馄饨”店铺共计70余家。

　　上海市徐汇区人民法院于2020年6月29日作出（2018）沪0104民初18665号民事判决：

　　三、王某、上海某管理公司、某投资公司共同赔偿上海某餐饮公司因涉案仿冒行为造成的经济损失1411500元；

　　四、上海某管理公司赔偿上海某餐饮公司因涉案虚假宣传和商业诋毁行为造成的经济损失500000元；

　　五、王某、上海某管理公司、某投资公司涉案仿冒行为共同于《新民晚报》上刊载声明、消除影响；

　　六、上海某管理公司就涉案虚假宣传和商业诋毁行为在公司网站首页连续72小时刊载声明、消除影响；

　　七、王某、上海某管理公司、某投资公司共同赔偿上海某餐饮公司为制止侵权支出的合理费用88500元；

　　上海知识产权法院于2021年4月23日作出（2020）沪73民终444号民事判决：

　　第一，关于仿冒行为的认定。某投资公司在相关商品及服务类别上申请注册数个包含“耳光”等字样的商标，其中最早申请注册的商标为第116***86号“耳光”商标，申请日为2012年10月29日。在2012年10月29日之前，新浪博客、华夏经纬网、千景旅游网、腾讯网、上海人网、等网站就已刊载了许多关于肇周路小吃“耳光馄饨”的文章。上述文章表明，原位于上海市黄浦区肇周路2**号的“耳光馄饨”此时在相关公众中已具有一定的知名度，不少食客慕名而来，一些知名艺人亦对此进行了推荐，“耳光馄饨”属于有一定影响的商品及餐饮服务标识。潘氏姐弟是在先使用“耳光馄饨”的经营者，经潘氏姐弟授权，上海某餐饮公司享有“耳光馄饨”有关权益，有权提起本案诉讼。

　　某投资公司以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的“耳光”等涉案商标，又将涉案商标许可给上海某管理公司使用，误导相关公众，某投资公司和上海某管理公司分工合作实施上述仿冒行为，构成共同侵权。

　　本案中，王某主观上有侵权故意。首先，王某长期在上海从事餐饮经营活动，其有条件接触到上海本地知名小吃“耳光馄饨”，应当知道“耳光馄饨”是他人在先使用有一定影响的标识。其次，在“盛记一品”案中，王某时任上海某记公司的法定代表人。上海某管理公司、某投资公司在本案中所实施的不正当竞争行为与“盛记一品”案件中上海某记公司、某投资公司等所实施的不正当竞争行为如出一辙。王某应当知道本案中上海某管理公司、某投资公司的行为构成不正当竞争。“盛记一品”案判决后，王某不但没有吸取教训、诚信经营，反而通过受让某投资公司股权，由上海某管理公司使用涉案商标，以与“盛记一品”案相同的手段再次实施不正当竞争行为。王某主观上有实施仿冒行为的故意，客观上通过其控制的某投资公司、上海某管理公司实施了仿冒行为，涉案不正当竞争行为体现了王某的个人意志，某投资公司和上海某管理公司客观上成为王某实施涉案不正当竞争行为的工具，故其与某投资公司、上海某管理公司构成共同侵权，并应与某投资公司、上海某管理公司承担连带责任。

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　　第二，关于虚假宣传行为的认定。根据现有证据可以认定，上海某餐饮公司使用的“耳光馄饨”源自俗语“打耳光都不肯放手”。媒体在报道上海某餐饮公司的“耳光馄饨”时，亦对该含义进行了报道，相关公众对此已有一定的认知。上海某管理公司网站的“品牌故事”中宣传了所谓杜月笙与耳光馄饨的故事，而该故事并无可信的来源，无证据证实其所宣传的故事有事实依据或资料记载，可认定为杜撰的故事。上海某管理公司在其网站还宣称，耳光馄饨是源自民国时期上海本地的小吃，后经某投资公司重新收购与包装后打造的一个馄饨连锁餐厅品牌，上海某管理公司以500万独家购买其国内独占使用权，上述宣传内容亦无事实根据。上海某管理公司对“耳光馄饨”含义及起源等进行虚假的商业宣传，欺骗、误导消费者，构成虚假宣传不正当竞争行为。

　　第三，关于商业诋毁行为的认定。由于上海某餐饮公司和上海某管理公司均使用“耳光”等标识，上海某管理公司的《郑重审明》中虽未明确指明上海某餐饮公司，但阅读了《郑重审明》的相关公众自然会将该声明与上海某餐饮公司联系起来，进而对上海某餐饮公司使用“耳光”等标识的正当性、其提供的商品和服务的质量等产生质疑。《耳光馄饨老板朱某专访》一文中亦提及了类似指向上海某餐饮公司的内容。上海某管理公司上述行为，损害了上海某餐饮公司的商业信誉、商品声誉，构成商业诋毁不正当竞争行为。

　　《中华人民共和国民法典》第179条、第1168条（本案适用的是2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》第8条、第15条）

　　《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条

　　经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：

　　（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

　　（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

　　经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

　　经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

　　经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

　　因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

　　经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

　　《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条

　　确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。

　　因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。

　　原标题：《人民法院案例库丨上海某餐饮公司诉上海某管理公司、某投资公司、王某仿冒、虚假宣传和商业诋毁纠纷案》